Finalità del soccorso istruttorio

Massima

Consiglio di Stato, Sez.V, n. 2180 del 10.04.2018

L’istituto del soccorso istruttorio tende ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili, quindi la procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici e all’amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare, in modo efficiente, quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario.

Sentenza

FATTO

Impresa Edile Cimiteriale di Faccendini Natalia s.r.l. (d’ora in avanti, per brevità, soltanto “Impresa Faccendini”) ha proposto appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, IV, 4 maggio 2017, 1001 che ha dichiarato inammissibile, per difetto di interesse, il ricorso proposto dalla medesima impresa per l’annullamento degli atti di cui in epigrafe, condannando altresì la ricorrente alla rifusione delle spese di lite a favore del Comune e della controinteressata.

La vicenda per cui è causa afferisce alla procedura di gara indetta, con lettera di invito del 5 aprile 2016, dal Comune di Casorezzo per l’affidamento dei servizi cimiteriali per il biennio 15 aprile 2016-31 marzo 2018, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso rispetto al prezzo posto a base di gara di 39.900,00, oltre IVA.

Alla gara partecipavano quattro operatori, tutti ammessi alla valutazione delle offerte economiche, all’esito della quale risultava prima graduata Alechi Servizi Società Cooperativa (d’ora in avanti soltanto “Alechi Servizi”), seguita dall’impresa odierna appellante e, quindi, dalle altre due concorrenti (Cooperativa Sociale Jolly Service Onlus e Impresa Cimiteriale Gomaschi s.a.s.).

Con nota del 29 aprile 2016 il Comune di Casorezzo attivava, su richiesta dell’Impresa Faccendini, il subprocedimento di verifica dell’anomalia in ordine all’offerta formulata da Alechi Servizi e, all’esito della relazioni giustificative presentate da detta società e del positivo esito di detta verifica (di cui al verbale di gara del 27 giugno 2016), le aggiudicava definitivamente la gara con determinazione del Responsabile del Servizio n. 308 del 28 giugno 2016.

Avverso gli atti di gara indicati in epigrafe (tra cui il provvedimento di aggiudicazione definitiva e gli atti del subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta) insorgeva Impresa Faccendini mediante proposizione di ricorso con cui deduceva tre ordini di censure: le prime due attinenti alla valutazione di congruità dell’offerta; l’altra volta a evidenziare l’asserita violazione dell’art.10 del capitolato speciale poiché l’offerta dell’aggiudicataria Alechi Servizi non avrebbe garantito la prescritta separazione tra la gestione dei servizi cimiteriali e quella dei servizi di attività funebri.

Con ordinanza 1394 del 27 ottobre 2016, il Collegio di prime cure respingeva la domanda cautelare formulata dalla ricorrente ritenendo, da un lato, che la valutazione di anomalia (da intendersi comunque attinente all’offerta complessiva e non a singole voci della stessa) svolta dalla Stazione appaltante, di cui dava conto la relazione elaborata da quest’ultima a seguito dell’istruttoria disposta dal Tribunale (con ordinanza 1662 del 12 settembre 2016), pareva fondarsi su valori di costo del personale coerenti con la forma giuridica rivestita dall’aggiudicataria; dall’altro, che appariva ragionevole la valutazione delle economie di scala e dei meccanismi di rotazione, risultando pure documentata l’esistenza di condizioni favorevoli per l’acquisizione dei materiali.

Con la sentenza segnata in epigrafe, il Tribunale adito, in accoglimento dell’eccezione formulata in via preliminare dalla difesa del Comune, dichiarava il ricorso dell’Impresa Faccendini inammissibile per carenza di interesse, non avendo la ricorrente provato- in corso di causa -l’effettiva insussistenza della causa di esclusione invocata dalla Stazione appaltante, attesa la mancanza delle dichiarazioni di cui all’art.38 comma 1, lettere b), c), mter) del D.Lgs. 163 del 2006 attinenti al possesso dei requisiti morali, necessarie con riferimento al socio di maggioranza (ovvero la sig.ra Natalia Faccendini) trattandosi di piccola impresa con meno di quattro soci.

Impresa Faccendini impugnava la sentenza deducendo che essa sarebbe erronea e meritevole di annullamento e/o riforma per i seguenti motivi: error in iudicando: erronea declataroria di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse; errata applicazione degli artt. 38, 46 e 48 del d.lgs. 163 del 2006, 13 legge 180 del 2011, 2697 cod. civ. e 112 cod. proc. civ.

L’appellante ha, altresì, integralmente riproposto i tre motivi del ricorso principale, non esaminati nel merito dal giudice di prime cure e dichiarati assorbiti, domandandone l’accoglimento.

Si costituiva in giudizio il Comune di Casorezzo per resistere all’appello, domandando in via principale di respingere il ricorso in quanto inammissibile, con conferma della sentenza di primo grado e, in subordine, di respingere i motivi di impugnazione riproposti in appello in quanto inammissibili e infondati.

All’udienza dell’11 gennaio 2018, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di appello Impresa Faccendini ha dedotto che la sentenza impugnata sarebbe inficiata da error in iudicando, stante l’erroneità della declaratoria di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse.

In particolare, l’appellante sostiene che avrebbe errato il giudice di prime cure nel ritenere, in accoglimento dell’eccezione sollevata dal Comune resistente, che la società ricorrente non aveva rispettato le prescrizioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m ter) e che tale omissione non avrebbe potuto essere sanata mediante soccorso istruttorio, ricavandone così l’impossibilità per la ricorrente di conseguire l’auspicata aggiudicazione.

L’appellante torna qui a dolersi che dalla mancata produzione dell’indicata dichiarazione non poteva certo derivare l’esclusione dalla gara, sussistendo, al contrario, l’obbligo per la Stazione appaltante di ammettere l’impresa alla regolarizzazione e all’integrazione documentale, intimandole il pagamento della relativa sanzione.

Avrebbe dunque errato il T.a.r. nel ritenere che il Comune avesse dimostrato che il socio di maggioranza della società ricorrente non avesse reso le dichiarazioni previste dalla norma su indicata, che tali dichiarazioni fossero richieste a pena di esclusione dalla lettera di invito e che non sarebbe stato più ammissibile il ricorso al soccorso istruttorio, stante la dimostrazione nel corso del giudizio del mancato possesso dei requisiti soggettivi di partecipazione. Né sarebbe condivisibile l’assunto della impugnata sentenza in base al quale la ricorrente non avrebbe preso posizione sull’eccezione sollevata dalla difesa comunale, esponendosi così in pieno alla dedotta inammissibilità per difetto di interesse.

In conclusione, dal fatto provato della mancata dichiarazione non sarebbe potuta conseguire l’esclusione della ricorrente dalla procedura, come prospettato dalla Stazione appaltante, né poteva ritenersi provata la mancanza sostanziale del requisito, fatto mai allegato dal Comune (il quale si era limitato ad eccepire la mancanza delle dichiarazioni, non già la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione): sicché la statuizione giudiziale sul punto sarebbe pure viziata da ultrapetizione avendo il giudice pronunziato ben oltre i limiti della domanda, in aperta violazione dell’art. 112 c.p.c.

Il motivo di doglianza è infondato e non merita accoglimento.

Il tema sottoposto all’attenzione del Collegio riguarda la questione del c.d. “soccorso istruttorio processuale”: in particolare, si tratta di stabilire se nell’ipotesi di ammissione alla gara di un’offerta carente, sotto il profilo documentale e dichiarativo, del supporto idoneo a dimostrare in modo adeguato il possesso dei requisiti soggettivi di partecipazione del concorrente, l’indicata carenza documentale e probatoria, se riscontrata tempestivamente nel corso dello svolgimento della procedura di gara, non avrebbe consentito l’esclusione dell’offerta, ma avrebbe piuttosto imposto alla stazione appaltante l’attivazione del procedimento del soccorso istruttorio sostanziale (sul tema si veda Cons. Stato, III, 2 marzo 2017, 975, in relazione ad un caso analogo a quello oggetto di giudizio e relativo all’omessa dichiarazione ex art. 38 d.lgs. 163 del 2006 da parte del socio di maggioranza persona giuridica).

Come già chiarito dalla giurisprudenza amministrativa “la disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici e all’amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare, in modo efficiente, quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario. In questo senso, dunque, l’istituto del soccorso istruttorio tende ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili.” (Cons. Stato, III, 2 marzo 2017, n. 975).

Ciò premesso il Collegio qui rileva come non possa in concreto operare, nella fattispecie in esame, l’istituto del soccorso istruttorio.

Deve, in primo luogo, osservarsi come l’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006, a seguito delle modifiche introdotte con la legge 12 luglio 2011 n. 106, di conversione del D.L. 70 del 2011, norma ratione temporis applicabile ai fatti di causa, ha esteso l’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui al comma 1, lettere b), c) ed m-ter, anche al “socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”.

L’art. 38, co. 1 lett. c) prevede infatti, con disposizione dalla quale può inferirsi il novero dei soggetti obbligati alla dichiarazione sulla moralità professionale ai fini dell’ammissione alle gare pubbliche, che “l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio……..”: risulta, pertanto, ostativa alla partecipazione ai pubblici appalti il mancato possesso dei requisiti morali da parte di soci idonei a influenzare, in termini decisivi, le decisioni societarie e a condizionare la volontà degli operatori economici che stipulano contratti con la pubblica amministrazione (si veda Consiglio di Stato, Ad.Plenaria, 6 novembre 2013, n. 24, Consiglio di Stato, III, 2 marzo 2017, n. 975).

Nella fattispecie in esame, come dimostrato dalle visure camerali e dalla copia del bilancio di esercizio della stessa impresa aggiornato al 31 dicembre 2015, prodotte in primo grado dal Comune resistente, l’impresa odierna appellante aveva i requisiti della micro impresa, composta di soli tre soci, e aveva come socio di maggioranza la signora Faccendini Natalia (con il 66,67 % delle quote di proprietà), la quale tuttavia non ha prodotto in gara alcuna dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. b) c) ed m-ter), del d.lgs. 163 del 2006, peraltro prescritte a pena di esclusione dal punto 7 della lettera di invito.

Né tale omessa dichiarazione poteva, ad avviso del T.a.r., essere colmata in sede di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46, comma 1 ter, del d.lgs. 163 del 2006, non essendo detto soccorso più esperibile a beneficio della ricorrente.

L’assunto, ad avviso del Collegio, merita condivisione.

Ed invero, la scelta sostanzialistica del legislatore diretta ad impedire l’esclusione per vizi formali o per carenze nella dichiarazione impone di verificare che l’impresa concorrente fosse effettivamente in possesso del prescritto requisito soggettivo fin dall’inizio della procedura di gara e per tutto il suo svolgimento: solo in tal caso l’irregolarità della dichiarazione si configura come vizio solo formale e non sostanziale, emendabile secondo l’obbligatoria procedura di soccorso istruttorio.

Al ricorrere di tale evenienza, anche la correzione o integrazione dichiarativa o documentale postuma, avvenuta in sede di giudizio, non viola affatto il principio della par condicio competitorum, poiché essa è volta esclusivamente ad attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando ad una mera incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, ove le avesse tempestivamente rilevate, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento di soccorso istruttorio.

Invero, nella fattispecie in esame, la ricorrente non ha dimostrato in giudizio il possesso dei requisiti morali da parte del detto socio di maggioranza: anzi, nulla ha dedotto sul punto neppure nel corso del giudizio di appello, continuando a censurare l’esclusione in quanto asseritamente fondata soltanto su una carenza dichiarativa. Al contrario, affinché possa ritenersi attivabile l’invocato soccorso istruttorio, è a carico della concorrente nei cui confronti è invocata la sussistenza di una causa di esclusione per carenza dei requisiti di partecipazione, in ossequio ai principi generali in materia di riparto dell’onere probatorio ai sensi dell’art. 2697 c.c. e, in particolare, al principio di prossimità o vicinanza della prova (si veda per tutte Cassazione, Sez. un., 30 ottobre 2001, n.13533), provare che il requisito sussiste e che si è trattato di una mera irregolarità documentale o dichiarativa: si tratta, invero, di un fatto positivo inerente al possesso effettivo dei requisiti morali in capo al socio di maggioranza e attinente a circostanze ricadenti nella sfera di azione della società appellante.

In altri termini, per poter validamente invocare in sede processuale il principio del soccorso istruttorio, al fine di paralizzare la doglianza diretta ad ottenere l’esclusione dalla gara e contrastare l’affermata impossibilità di ottenere l’auspicata aggiudicazione per desumerne la carenza di interesse a ricorrere, la società appellante avrebbe dovuto dimostrare, con onere probatorio a suo carico ex art. 2697 c.c., la natura meramente formale dell’omessa dichiarazione, provando in giudizio di disporre del requisito sostanziale di partecipazione fin dal momento in cui avrebbe dovuto rendere la dichiarazione di fatto mancante: l’impresa concorrente deve, cioè, dimostrare in giudizio che, ove il soccorso istruttorio fosse stato correttamente attivato da parte della stazione appaltante nel corso della procedura di gara, l’esito le sarebbe stato favorevole, disponendo essa del requisito in contestazione, non potendo pretendere di addurre soltanto in via ipotetica la violazione del principio del soccorso istruttorio. Ed infatti, la mancanza della dichiarazione da parte del concorrente in ordine al possesso dei requisiti di moralità determina l’attivazione del procedimento di soccorso istruttorio, subordinato all’adempimento dell’obbligazione pecuniaria posto in capo al medesimo; è invece soltanto la reiterata e perdurante omissione della richiesta integrazione documentale che rende illegittima la permanenza in gara, impedendo l’auspicata aggiudicazione in favore del concorrente inadempiente.

Alla luce delle rammentate coordinate ermeneutiche non può, dunque, revocarsi in dubbio che l’Amministrazione appellata ben poteva limitarsi ordinariamente ad addurre la mancanza o l’incompletezza della produzione documentale, collegando presuntivamente a tali difetti, aventi nel caso di specie carattere essenziale, una possibile carenza del requisito sostanziale; doveva invece essere l’impresa appellante a provare l’esistenza del requisito e la configurabilità di una mera, sia pur essenziale, irregolarità documentale.

Pertanto, per le motivazioni esposte, può ritenersi raggiunta la prova in giudizio della carenza dei requisiti sostanziali di moralità, non avendone l’appellante dimostrato l’effettiva sussistenza, limitandosi a dedurre, soltanto in via ipotetica, l’obbligatorietà dell’avvio del procedimento di soccorso istruttorio da parte della Stazione appaltante.

In base ad un ovvio principio di autoresponsabilità, la parte, senza costi particolarmente onerosi, avrebbe potuto e dovuto esibire in giudizio la documentazione necessaria a dimostrare la sussistenza dei prescritti requisiti di idoneità morale, esibendo altresì la documentazione richiesta al fine di consentire alla Stazione appaltante di effettuare le opportune verifiche: al contrario, pur essendo onerata della prova, ha omesso di fornire il benché minimo indizio utile a dimostrare il possesso dei requisiti e per questa via il carattere solo formale della violazione delle prescrizioni di gara, portando così a ritenere che le lacune dell’offerta non siano soltanto formali, ma si accompagnino ad una effettiva carenza sostanziale del requisito, o quanto meno, al ragionevole dubbio che quest’ultimo possa essere carente: sicché l’unica strada percorribile per il giudice rimane quella della declaratoria di inammissibilità per difetto di interesse, stante l’impossibilità per l’appellante di conseguire l’aggiudicazione della gara per carenza sostanziale del requisito di partecipazione.

Peraltro, come evidenziato dalla difesa comunale, l’appellante nel corso del giudizio di primo grado ha omesso qualsiasi contestazione in relazione all’eccezione in questione sia nella Camera di Consiglio del 13 settembre 2016 sia nelle successive memorie depositate in atti, omettendo di prendere posizione, nelle sue difese scritte o orali, sulla eccepita mancanza di interesse: sicché correttamente il T.a.r. ha applicato il principio di cui all’art. 64 comma 2 Cod. proc. amm., in base al quale devono essere posti a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti nonché i “fatti non specificamente contestati dalle parti costituite”.

In conclusione, il giudice di prime cure non ha pronunziato oltre i limiti della domanda in violazione dell’art.112 c.p.c.: il Comune asseriva, infatti, che nella fattispecie in esame il soccorso non poteva in concreto operare, la ricorrente sosteneva, invece, trattarsi di mera irregolarità formale per carenza della dichiarazione, come tale emendabile. Oggetto della domanda e della corrispondente eccezione era, dunque, l’accertamento in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’operatività del soccorso istruttorio, ovvero la dimostrazione dell’effettivo possesso dei requisiti morali in capo al socio di maggioranza, oggetto dell’omessa dichiarazione: dimostrazione che, però, in giudizio non è stata in alcun modo fornita dalla società appellante.

Va, dunque, integralmente confermata la sentenza appellata e la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse ivi statuita.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna l’appellante Impresa Edile Cimiteriale Faccendini al pagamento delle spese di giudizio a favore del Comune di Casorezzo che liquida forfettariamente in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre oneri accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.