Principio di rotazione degli operatori economici

T.A.R. Lombardia - Brescia, Sez. II, n. 354 del 26.03.2018

Massima

Il principio di “rotazione” degli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate svolte in base all’art. 36 del d.lgs 50/2016 trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non sia elevato.

Sentenza

… DIRITTO

…..     La lettera c) del secondo comma dell’art. 36 del codice degli appalti, espressamente richiamato nell’invito, prevede che la procedura deve svolgersi: “c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;”.

Secondo la tesi della ricorrente, anche laddove si volesse escludere l’effetto espulsivo automatico, la mancanza di motivazione dell’ammissione del gestore uscente inficerebbe effettivamente la legittimità del procedimento.

Secondo il Comune, ciò che, però, impedirebbe di ricondurre la fattispecie in esame all’ambito di applicazione del principio di rotazione sarebbe la circostanza per cui, nell’individuare i soggetti da invitare alla gara non sarebbe stata effettuata alcuna scelta tra gli operatori che hanno manifestato interesse alla partecipazione, tutti sollecitati alla presentazione dell’offerta.

La ratio del principio sarebbe, secondo il Comune, dunque, quella di garantire che tutti gli interessati possano partecipare.

Ciò in linea con le sentenze TAR Toscana, sez. II, 12.6.2017, n. 816, per cui il principio di rotazione è servente e strumentale a quello di concorrenza, sicché non può disporsi l’estromissione del gestore uscente allorché ciò finisca per ridurre la concorrenza, e TAR Veneto, sez. I, 26.5.2017, n. 515, secondo cui: <<…per unanime giurisprudenza proseguita anche sotto il vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, il principio di “rotazione” degli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate svolte in base all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (in questi termini: Consiglio di Stato, Sez. VI, 28.12.2011, n. 6906; TAR Napoli, II, 08.03.2017 n. 1336; TAR Lazio, Sez. II, 11.03.2016 n. 3119). Pertanto, “ove il procedimento per l’individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l’affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l’aggiudicazione all’affidatario del servizio uscente. Se, infatti, questa fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto” (TAR Napoli, II, 27.10.2016 n. 4981)>>.

Andando a leggere la recente pronuncia del Consiglio di Stato n. 5854 del 2017, però, si evince, come, invece, il principio in esame trovi fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non sia elevato.

Quindi, posto che il principio di rotazione è stato affermato allo scopo di evitare posizioni di privilegio in capo al gestore uscente, se esso dovesse essere inteso nel senso che quest’ultimo possa sempre e comunque essere invitato, la previsione non avrebbe alcun senso. Né sarebbe idoneo ad attribuirgli significato il mero fatto di invitare altri soggetti, oltre ad esso (il che è frutto del diverso principio per cui non può esservi l’affidamento diretto senza almeno un confronto concorrenziale), per cui l’interpretazione che potrebbe rappresentare l’equo contemperamento dei due principi (rotazione e massima concorrenza) pare essere quella che ammette l’invito anche del gestore uscente, purchè ciò trovi motivazione nella presenza di particolari condizioni che debbono essere esplicitate nel provvedimento che individua le ditte da invitare.

È pur vero che, come sostenuto dal Comune, la linea guida ANAC n. 4 limita l’applicazione del principio di rotazione ai soli casi in cui la stazione appaltante eserciti limitazioni al numero di operatori da invitare: ciò che è accaduto anche nella fattispecie, a prescindere dal fatto che poi, delle ditte individuate solo quattro abbiano manifestato interesse e siano state tutte invitate. È casuale, dunque, nella fattispecie, che tutte le ditte interessate siano state invitate e non frutto della scelta di fare ricorso a una procedura aperta, il che escluderebbe la necessità dell’applicazione del principio in parola.

In sintesi, se la ratio del principio di rotazione è quella di escludere posizioni di rendita in capo al gestore uscente, l’invito di quest’ultimo alla gara lo violerebbe comunque, a prescindere dal numero di soggetti invitati tra quelli che hanno manifestato interesse a partecipare alla procedura ristretta e non aperta.

Mutatis mutandis, anche in relazione alle cooperative potrebbe esservi un interesse meritevole di tutela, che non è tanto quello di garantire la concorrenza, quanto quello di evitare che taluni soggetti esercitino una sorta di monopolio, precludendo ad altri di poter aver accesso al mercato.

Se, dunque, lo scopo finale è quello di consentire il reinserimento lavorativo degli occupati per il tramite delle cooperative, l’escludere una sorta di riserva a favore del gestore uscente sarebbe meritevole di tutela anche alla luce del fatto che la dottrina ha chiarito che proprio al fine di favorire l’alternanza, la durata della convenzione deve essere limitata nel tempo (“La finalità del reinserimento lavorativo deve essere coniugata con la necessità che la durata delle convenzioni non superi un limite temporale ragionevole, avuto riguardo all’oggetto della convenzione medesima. Le amministrazioni, pertanto, devono definire adeguatamente la durata delle convenzioni, affinché non sia di fatto preclusa ad altre cooperative la possibilità di presentare domanda di convenzionamento, nonché verificare che gli obiettivi stabiliti siano effettivamente perseguiti ed attuati.”).

Né può essere rilevante quanto affermato dal Comune in ordine al fatto che non sarebbe stato provato alcun privilegio del gestore uscente e che anche la ricorrente ha gestito il medesimo servizio per il Comune di Viadana dal 1998 al 2010.

È evidente che quest’ultima circostanza risulta essere del tutto ininfluente, in quanto il principio non tende a escludere la partecipazione di colui che abbia già ottenuto l’affidamento del contratto precedentemente, ma solo a impedire che possa essere avvantaggiato il gestore che continuerebbe nell’esecuzione del servizio senza soluzione di continuità.

Come chiarito anche dalla giurisprudenza, infatti, l’applicazione del principio impone, in assenza di elementi che ne giustifichino comunque la chiamata, l’esclusione dalla sola prima gara successiva alla scadenza del contratto.

Il vantaggio, peraltro, è in sé e deriva dal fatto di avere piena conoscenza reale e diretta delle peculiarità del servizio e, quindi, dei costi e delle possibilità di ottenere delle economie di scale, nonché di quelle che sono le specifiche necessità della stazione appaltante che possono consentire di formulare un’offerta maggiormente soddisfacente per le esigenze della stazione appaltante e, dunque, apprezzabile sul piano tecnico.

Del resto è lo stesso legislatore a presumere che il gestore uscente sia portatore di una posizione privilegiata, la quale potrebbe essere superata solo attraverso una puntuale motivazione, da parte della stazione appaltante, della reiterazione del suo invito anche alla gara immediatamente successiva alla scadenza del contratto. Motivazione che, nella fattispecie, è stata integralmente omessa.

Ne deriva l’accoglimento del ricorso, con conseguente caducazione degli atti impugnati.

Deve, invece, essere respinta la domanda risarcitoria, sia in forma specifica, che per equivalente.

Quanto alla prima richiesta, poiché non risulta essere ancora intervenuta la formale aggiudicazione della gara, la caducazione dei provvedimenti impugnati non può che comportare la modifica della graduatoria e la rinnovazione delle fasi conclusive della gara per l’individuazione dell’aggiudicatario, escludendo da esse la partecipazione del gestore uscente-odierna controinteressata.

Il diritto al risarcimento del danno per equivalente, invece, non può essere riconosciuto, in quanto il danno subito non solo non è stato provato, ma nemmeno specificamente individuato e quantificato nel corso del giudizio.

Le spese del giudizio possono trovare compensazione tra le parti in causa, attesa la natura prettamente interpretativa delle questioni dedotte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione intenderà adottare.

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