Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1853 del 23.03.2018

Massima

Non sono consentite regolarizzazioni postume delle posizioni previdenziali, perché l’impresa dev’essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante; sicché rimane irrilevante l’eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, posto che l’invito alla regolarizzazione  opera solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa  dal concorrente in sede di partecipazione alla gara.

Sentenza

FATTO e DIRITTO

Il Ministero dell’Interno e l’Agenzia del Demanio hanno indetto, in data 17/7/2012, una procedura ad evidenza pubblica, suddistinta in ambiti territoriali provinciali, per l’affidamento del servizio di recupero, custodia ed acquisto dei veicoli oggetto di provvedimento di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214 bis del D. Lgs. 30/4/1992 n. 285.

Alla gara ha partecipato, per l’ambito della Provincia di Palermo, il RTI tra le ditte Di Bella Salvatore (capogruppo), Scianna Domenico, Iacono Gaetano, La Mantia di Arnone Scimeca Stefania, Autocar Toia di Toia Mario e Autodemolizioni Aquila di Pirrello Provvidenza e La Freccia Azzurra s.r.l.

Nel maggio 2014, concluse le operazioni di valutazione delle offerte, il suddetto RTI è stato dichiarato aggiudicatario provvisorio.

Quest’ultimo, però, con provvedimento del dicembre 2015, è stato escluso dalla gara, risultando una delle mandanti – la ditta La Mantia di Arnone Scimeca Stefania – destinataria di un DURC negativo.

Ritenendo l’esclusione illegittima le ditte Di Bella Salvatore, Scianna Domenico, Iacono Gaetano, La Mantia di Arnone Scimeca Stefania, Autocar Toia di Toia Mario e Autodemolizioni Aquila di Pirrello Provvidenza e La Freccia Azzurra s.r.l. l’hanno impugnata davanti al TAR Lazio – Roma, il quale, con sentenza 23/3/2017, n. 3813, ha respinto il ricorso.

Avverso la sentenza le ricorrenti di primo grado hanno proposto appello.

Per resistere al ricorso si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Interno e l’Agenzia del Demanio.

Con successiva memoria le appellanti hanno meglio precisato le proprie tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 1/3/2018 la causa è passata in decisione.

Col primo motivo di gravame le appellanti deducono che il giudice di prime cure avrebbe errato a non considerare che:

a) la ditta La Mantia di Arnone Scimeca Stefana era in possesso della regolarità contributiva tanto al momento della presentazione dell’offerta quanto a quello in cui è stato adottato il provvedimento di esclusione per cui, sotto il profilo contributivo, non poteva essere ritenuta inaffidabile;

b) l’irregolarità contributiva potrebbe essere attestata, ai sensi dell’art. 31, comma 8, del D.L. 21/6/2013, n. 69, solo dopo che gli enti previdenziali abbiano invitato l’interessato a regolarizzare la propria posizione;

c) la norma di cui al citato art. 31, comma 8, non troverebbe applicazione solo nell’ipotesi in cui l’irregolarità sussista sin dal momento della presentazione dell’offerta, mentre nel caso di specie la detta irregolarità sarebbe intervenuta solo nelle more del procedimento di aggiudicazione, durato anni, e sarebbe stata prontamente sanata;

d) l’esclusione potrebbe essere disposta solo nei confronti di concorrenti privi del requisito al momento della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte;

e) una diversa interpretazione renderebbe le norme interne in contrasto col diritto euro unitario, per cui le norme stesse dovrebbero essere disapplicate, ovvero, laddove si ritenesse di non poterle disapplicare, la questione dovrebbe essere sottoposta al vaglio della Corte di Giustizia UE mediante rinvio pregiudiziale;

f) il principio che impone il perdurante possesso del requisito della regolarità contributiva, con esclusione della possibilità di regolarizzazioni postume, troverebbe, quindi, applicazione nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia privo del requisito sin dal momento della presentazione dell’offerta;

g) nel caso che occupa, inoltre, la regolarizzazione sarebbe avvenuta volontariamente e senza sapere che erano in corso controlli sulla posizione contributiva da parte della stazione appaltante;

h) gli effetti del DURC negativo acquisito d’ufficio dalla stazione appaltante (peraltro non identificato nei suoi estremi in violazione dell’obbligo di motivazione) risulterebbero superati dal DURC positivo ottenuto dall’impresa nel giugno 2015;

i) in definitiva non potrebbe essere escluso dalla gara un concorrente che, come nella specie, non ha dichiarato il falso;

l) in base all’art. 38 del D.Lgs 12/4/2006 n. 163 solo le irregolarità contributive “gravi” potrebbero giustificare l’esclusione dalla gara, mentre nel caso che occupa la stazione appaltante non ha individuato l’entità del rilevato debito contributivo, né ha dimostrato la gravità dell’irregolarità;

m) l’art. 3, comma 3, del D.M. 30/1/2015 (secondo il quale è da ritenersi grave lo scostamento tra somme dovute e somme versate superiore a € 150) a cui si fa riferimento in sentenza, non sarebbe applicabile alla fattispecie, mentre secondo l’art. 8, comma 3, del D.M. 24/10/2007, applicabile ratione temporis, non “si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra somme dovute e somme versate, o comunque uno scostamento inferiore ad Euro 100,00 …” per cui nella specie si sarebbe dovuto verificare l’eventuale superamento di detta soglia;

n) la stazione appaltante avrebbe immotivatamente ignorato l’avvenuta regolarizzazione da parte dell’impresa disponendo, per l’effetto, un’esclusione fondata su di un motivo formale in contrasto col principio di tassatività delle cause di esclusione.

L’articolata doglianza, così sinteticamente riassunta, non merita accoglimento.

In punto di diritto occorre premettere che, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163 (applicabile ratione temporis), sono esclusi dalle procedure di gara per i contratti pubblici e non possono stipulare i relativi contratti quanti “hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.

Costituisce ius receptum che la regolarità contributiva postulata dalla trascritta norma debba sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevanti eventuali adempimenti tardivi dell’obbligazione contributiva (cfr. da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 29/4/2016, n. 1650; Sez. III, 9/3/2016, n. 955).

Tale principio, che opera anche nel caso in cui l’irregolarità, assente al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, sopraggiunga in un qualunque momento successivo, era già stato chiaramente espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 4/5/2012, n. 8 e non è superato dall’articolo 31 (Semplificazioni in materia di DURC), comma 8, del D.L. 21/6/2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla L. 9/8/2013, n. 98, sull’invito alla regolarizzazione, a norma del quale, ai fini della verifica per il rilascio del DURC, “in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato […] a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”.

Ciò è stato recentemente precisato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, con le sentenza 29/2/2016, n. 5 e 6, con le quali si è chiarito che anche dopo detto art. 31 non sono consentite regolarizzazioni postume delle posizioni previdenziali, perché l’impresa dev’essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante: sicché rimane irrilevante l’eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, posto che l’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del D.M. 24/10/2007 e ora recepito dall’art. 31 predetto, opera solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), del Codice dei contratti pubblici ai fini della partecipazione alla gara d’appalto (in termini anche Cons. Stato, Sez. V, 29/5/2017, n. 2529).

La norma di cui al citato art. 38, comma 1, lett. i), non è nemmeno contraria al diritto euro unitario, come ha puntualizzato la Corte di Giustizia UE con sentenza 10/11/2016 in C-199/15.

Avuto riguardo al rapporto della menzionata norma col diritto euro unitario non vi è poi ragione di distinguere, diversamente da quanto affermano le appellanti, tra irregolarità già presenti al momento di presentazione dell’offerta e irregolarità sopraggiunte.

L’art. 45, comma 2, lett. e), della Direttiva del Parlamento Europeo 31/3/2004, n. 2004/18/CE, applicabile ratione temporis, stabilisce, infatti, che è escluso dalla partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica l’offerente che “non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice”, senza introdurre distinzioni in ordine al momento in cui l’irregolarità si verifica.

I principi di diritto poc’anzi espressi si attagliano perfettamente alla fattispecie controversa, nella quale le stazioni appaltanti, in sede di verifica del posso dei requisiti di ammissione alla gara dichiarati, hanno appurato l’esistenza di un’irregolarità contributiva a carico della ditta La Mantia di Arnone Scimeca Stefania.

Alle considerazioni sopra svolte occorre aggiungere che ai fini di causa nessuna rilevanza dirimente può attribuirsi al fatto che:

a) la procedura di gara si sia protratta per oltre tre anni, in quanto i concorrenti hanno il dovere di conservare la regolarità contributiva continuativamente dal momento della presentazione della domanda di partecipazione sino alla conclusione del rapporto;

b) l’irregolarità contributiva sia stata sanata volontariamente, posto che è sufficiente a precludere la partecipazione alla gara la sola presenza dell’irregolarità medesima;

c) dopo il DURC negativo preso in considerazione dalle stazioni appaltanti siano stati rilasciati DURC positivi, stante l’esigenza, più sopra ricordata, che la regolarità contributiva si protragga senza soluzione di continuità per tutta la durata della procedura e del rapporto.

Non coglie nel segno nemmeno la censura con cui le appellanti lamentano che solo le irregolarità contributive “gravi” potrebbero comportare l’esclusione dalla gara e che la stazione appaltante non avrebbe valutato la sussistenza di tale requisito.

Infatti, la fattispecie, come correttamente rilevato dal Tribunale Amministrativo, è regolata dal D.M. 30/1/2015, già in vigore quando è stato adottato l’avversato provvedimento di esclusione dalla gara, il quale all’art. 3, comma 3, stabilisce che “Non si considera grave lo scostamento tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascuna Gestione nella quale l’omissione si è determinata che risulti pari o inferiore ad Euro 150,00 comprensivi di eventuali accessori di legge”.

La ditta La Mantia di Arnone Scimeca Stefania aveva un debito contributivo con l’INPS pari a € 7.754,45 (come emerge dalla copia del DURC relativo alla data del giorno 8/5/2015 depositata nel giudizio di primo grado dalle odierne appellanti), tale, quindi, da far ritenere l’irregolarità indiscutibilmente grave.

Sul punto giova puntualizzare che nessun rilievo può avere il fatto che nel provvedimento impugnato non fossero specificati gli estremi identificativi del DURC negativo acquisito dalle stazioni appaltanti e posto a base del contestato provvedimento espulsivo, ciò che conta è, infatti, che lo stesso esistesse.

E’, infine, da escludere che nel caso che occupa siano configurabili violazioni del principio di tassatività delle cause di esclusione, atteso che la fattispecie rientra perfettamente nella causa di esclusione di cui al ricordato art. 38, comma 1, lett. f), del D. Lgs. n. 163 del 2006, come più sopra interpretato.

Col secondo e terzo motivo le appellanti lamentano che il Tribunale amministrativo non si sarebbe pronunciato sulle censure con cui era stata dedotta:

a) l’omessa comunicazione di avvio del procedimento;

b) il difetto di motivazione del provvedimento espulsivo impugnato.

La mancanza della detta comunicazione e della motivazione, infatti, vizierebbero l’atto gravato.

Le doglianze non meritano accoglimento.

Occorre preliminarmente osservare che, per pacifica giurisprudenza, la censura di difetto di motivazione della sentenza o di omessa pronuncia è resa inammissibile dall’effetto devolutivo dell’appello.

In secondo grado, infatti, il giudice è chiamato a valutare tutte le domande, integrando – ove necessario – le argomentazioni della sentenza appellata senza che, quindi, rilevino le eventuali carenze motivazionali di quest’ultima (cfr, fra le tante, Cons. Stato, V, 19 febbraio 2018, n. 1032 e 13 febbraio 2009, n. 824; IV 5 febbraio 2015, n. 562, VI, 14 aprile 2015, n. 1915).

Ciò posto occorre rilevare che la determinazione di esclusione da una gara, pronunciata a seguito dell’esito negativo del riscontro del possesso dei requisiti presupposti dal bando (tra cui la regolarità contributiva), non deve essere preceduta da comunicazione di avvio del relativo procedimento, ai sensi dell’art. 7, L. 7/8/1990, n. 241, atteso che la medesima si inserisce in un procedimento ancora in itinere di cui il concorrente deve giocoforza essere a conoscenza, avendo egli presentato apposita domanda di partecipazione.

E del resto, che il complessivo procedimento ad evidenza pubblica includa necessariamente anche la fase degli accertamenti finalizzati a riscontrare l’effettivo possesso dei requisiti dichiarati in sede di presentazione della domanda di partecipazione, costituisce circostanza che i partecipanti alla gara non possono ignorare, essendo ciò previsto dal bando e comunque dalle norme di settore e dai principi generali (Cons. Stato, Sez. VI, 21/12/2010, n. 9324).

Il provvedimento in questione, inoltre, avendo natura vincolata, non richiede alcuna specifica motivazione.

Col quarto motivo le appellanti deducono che la sentenza, disconoscendo i vizi della contestata esclusione, non avrebbe conseguentemente ritenuto illegittimo l’incameramento della cauzione.

Quest’ultimo, invece, risulterebbe viziato in quanto effettuato senza una specifica valutazione in ordine alle responsabilità dell’impresa e in assenza di un fatto a questa addebitabile.

Il mezzo di gravame è infondato.

In linea con un consolidato orientamento giurisprudenziale, ritiene, infatti, il Collegio, che dall’esclusione dalla gara consegua automaticamente l’escussione della cauzione provvisoria, senza che all’uopo possano rilevare gli stati soggettivi del concorrente in ordine alle circostanze che hanno determinato il provvedimento espulsivo, ricollegandosi la detta escussione soltanto alla mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati con la presentazione dell’offerta e al conseguente provvedimento di esclusione (cfr, fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 15/3/2017, n. 1172; 13/6/2016, n. 2531; 1/10/2015 n. 4587; 28/4/2014, n. 2201; 16/4/2013, n. 2114; Sez. IV, 19/11/2015, n. 5280).

L’appello va, in definitiva, respinto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.