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Effetti ( solo ) sospensivi dell'istanza di sanatoria sull'ordinanza di demolizione

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T.A.R. Lazio - Roma, Sez. II Q, n. 12096 del 06.12.2017

 

Massima

 

La domanda di accertamento di conformità, ai sensi dell'art. 36 del d.p.r. n. 380 del 2001 rende  temporaneamente l'ordinanza di demolizione priva di efficacia fino allo spirare  del termine legale di definizione dell'istanza, con l'eventuale  rigetto, espresso o tacito, della suddetta domanda.  

 FATTO e DIRITTO

Con il presente ricorso è stato impugnato il provvedimento del 7 gennaio 2016 con cui il Comune di Monterotondo ha ingiunto la demolizione delle opere abusive realizzate sull’immobile sito in via Morosini 5 interno 2 (al catasto al foglio 32 particella 485, sub 3 e sub 11), costituite da: aumento volumetrico pari a metri cubi 1,70; locale cantina di metri 4,75 per 4,85 (identificata al catasto al sub 11); chiusura di due finestre e diversa distribuzione interna.

Sono stati formulate varie censure relative alla violazione degli articoli 31, 32 e 34 del d.p.r. 380 del 2001 ed eccesso di potere, sostenendo in punto di fatto di avere acquistato l’immobile con atto dell’8 settembre 2010 e di non avervi apportato modifiche; che la cantina era indicata negli atti di acquisito dei propri danti causa (del 22 giugno 2006 e del 22 febbraio 2000), che comunque risultava accatastata fin dal 1997; che tutte le modifiche rispetto al progetto assentito dalla licenza edilizia n. 87 del 1959, dovevano essere state realizzate in costruzione e che, comunque, il Comune aveva rilasciato nel 2013 permesso di costruire per la realizzazione di un ascensore sulla base della documentazione progettuale e fotografica corrispondente al reale stato dei luoghi. Infatti, anche per l’appartamento indicato al sub 2) appartenente ad altri proprietari il Comune aveva rilevato analoghe difformità: aumento volumetrico pari a metri cubi 1,70; chiusura di due finestre e diversa distribuzione interna; il 20 giugno 2013 era stata presentata da un altro condomino dell’edificio domanda di permesso di costruire per la realizzazione di un ascensore, a cui era stata allegata la documentazione concernente l’effettivo stato dell’edificio e la relativa documentazione fotografica, corrispondente a quanto rilevato dal Comune (per l’ascensore è stato rilasciato il titolo edilizio il 23 settembre 2013). Allegavano, altresì, fotografie dell’edificio e relazione tecnica, in cui si affermava che sotto il profilo strutturale le modifiche non potevano che essere state realizzate in costruzione; con riguardo alla cantina, che agli atti di vendita era stata allegata una planimetria del sub 11 non corrispondente a quella dei ricorrenti ma a quella dei vicini. Nel 2002, inoltre, sia per l’immobile accatastato al sub 3) che per quello indicato al sub 2), erano state presentate denunce di inizio attività relative alla fusioni di due unità immobiliari; diversa distribuzione interna; realizzazione di due pensiline; varianti prospettiche.

In ogni caso, il 12 febbraio 2016, i ricorrenti presentavano domanda di accertamento di conformità, ai sensi dell’art. 36 del d.p.r. 380 del 2001, per le opere contestate nell’ordinanza di demolizione. Con provvedimento del 2 marzo 2016 il Comune dichiarava la domanda improcedibile per mancanza della documentazione. I ricorrenti presentavano nuova domanda l’11 maggio 2016 relativa alle opere interne; alla mancata apertura delle finestre e all’aumento volumetrico dovuto alla chiusura di un balcone.

Con provvedimento del 10 agosto 2016 è stata respinta la domanda di accertamento di conformità in relazione all’esaurimento della capacità edificatoria del lotto, al mancato rispetto della distanza dai confini e alla carenza del rapporto aeroilluminante, in relazione alla chiusura delle finestre, ai sensi del d.m. 5 luglio 1975.

Avverso tale provvedimento sono stati proposti i seguenti motivi aggiunti:

- violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere.

Si è costituito il Comune di Monterotondo contestando la fondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 7 novembre 2016 è stata accolta la domanda cautelare ai fini della sospensione del provvedimento di demolizione, in relazione alla modesta rilevanza delle difformità rilevate dal Comune e alla incertezza circa l’epoca di realizzazione degli abusi.

Nelle memoria difensiva presentata per l’udienza pubblica il Comune di Monterotondo ha eccepito la sopravvenuta improcedibilità del ricorso introduttivo avendo i ricorrenti fatto acquiescenza al provvedimento di demolizione con la presentazione della istanza ex art. 36 del d.p.r. n. 380 del 2001.

All’udienza pubblica del 24 novembre 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di improcedibilità proposta dal Comune.

Ritiene il Collegio la infondatezza di tale eccezione, non risultando dagli atti di causa in alcun modo la volontà dei ricorrenti di non contestare il provvedimento di demolizione.

In ogni caso, poi, per la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, la proposizione della domanda di accertamento di conformità, ai sensi dell'art. 36 del d.p.r. n. 380 del 2001, priva temporaneamente di efficacia l'ordinanza di demolizione; tale efficacia, spirato il termine legale di definizione dell'istanza, che opera in termini sospensivi, viene riacquistata successivamente all'eventuale rigetto, espresso o tacito, della suddetta domanda. A seguito della definizione della procedura di sanatoria sussiste un obbligo del Comune di concludere il procedimento sanzionatorio, portando ad esecuzione l'ordinanza di demolizione che, in ipotesi, ha ripreso a produrre effetti (per tutte, Consiglio di Stato, sez. VI, 5 luglio 2017, n. 3308).

Il ricorso avverso il provvedimento di demolizione è fondato.

Si può prescindere dalla incertezza dell’epoca di realizzazione dell’abuso, incertezza che, peraltro, risulta evidente dallo stesso provvedimento di demolizione, che “deduce” la responsabilità dei ricorrenti dalle difformità rispetto alle planimetrie catastali e rispetto agli atti di vendita ( nei quali risulta, invece, riportata la cantina oggetto della demolizione), in relazione a quanto di recente affermato dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, per cui “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino” (Adunanza Plenaria n. 9 del 2017).

Nel caso di specie, peraltro, non tutte le opere contestate nel provvedimento di demolizione appaiono suscettibili di demolizione.

In primo luogo, nel provvedimento di demolizione risulta contestata anche la realizzazione delle opere interne, soggette, in base alla disciplina dell’art. 6 bis del d.p.r. 380 del 2001, alla comunicazione di inizio lavori e quindi, ai sensi del comma 5 dell’art. 6 bis, in mancanza di tale comunicazione, alla sanzione pecuniaria pari a 1.000 euro.

Quanto all’aumento volumetrico pari a 1,70 metri cubi, è evidente che la misura di tale ampliamento è del tutto irrilevante ai fini della necessità di un nuovo permesso di costruire presupposto della demolizione. Ciò sia rispetto alla volumetria complessiva dell’appartamento che dell’intero edificio, per il quale è stato rilasciato il titolo edilizio nel 1959.

In primo luogo, l’art. 32 del d.p.r. 380 del 2001 esplicita che le variazioni essenziali rispetto al progetto approvato sono costituite da un aumento “consistente” della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato.

Inoltre, più specificamente, il comma 2 ter dell’art. 34 esclude anche che sia abbia parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali.

Nel caso di specie, risulta evidente dalla misura minima di aumento rilevata dal Comune (1,70 metri cubi) che non sussiste, sotto tale profilo, il presupposto per procedere alla demolizione.

Quanto alla cantina, oltre a risultare negli atti di compravendita fin dal 2000 ed essere accatastata dal 1997, il Comune avrebbe dovuto valutare se rientrasse nella fattispecie di cui al punto e 6) del comma 1 dell’art. 3 del d.p.r. 380 del 2001, ovvero di intervento pertinenziale nei limiti 20% del volume dell'edificio principale. L'art. 3, comma 1, lett. e.6) D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, infatti, include tra le nuove costruzioni, soggette a permesso di costruire, "gli interventi pertinenziali che le norme tecniche degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico delle aree, qualifichino come interventi di nuova costruzione, ovvero che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell'edificio principale". Se ne desume a contrario che le pertinenze che comportino un volume fino al 20% del volume dell'edificio principale o che non siano qualificate come nuove costruzioni dagli strumenti urbanistici, possono essere eseguite con D.I.A (Consiglio di Stato Sez. VI, 18 dicembre 2012, n. 6493), ora SCIA (segnalazione certificata di inizio di attività) e, quindi, sono soggetti in caso di mancata presentazione della SCIA alla sanzione pecuniaria prevista dall’art. 37 del d.p.r. 380 del 2001 (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 gennaio 2016, n. 49, per cui nell'ipotesi di interventi edilizi soggetti al regime abilitativo della D.I.A - in seguito S.C.I.A. - la realizzazione degli interventi stessi in carenza dell'indicato titolo abilitativo non può comportare l'applicazione della sanzione demolitoria ex art. 31 del D.P.R. 380 del 2001, potendosi al più irrogare la sola sanzione pecuniaria di cui al successivo articolo 37).

Ne deriva, anche sotto tale profilo, la illegittimità dell’ordine di demolizione.

Infine, la chiusura delle finestre, che, effettivamente, risulta negli elaborati grafici e nelle fotografie allegati alla richiesta di permesso di costruire per la realizzazione dell’ascensore nel 2013, costituisce una variazione del prospetto dell’edificio, che rileva come intervento di ristrutturazione edilizia, ai sensi della lettera c) dell’art. 10 del d.p.r. 380 del 2001. Tali interventi possono essere realizzati, in base all’art. 23 comma 1 lettera a) del d.p.r. 380 del 2001, anche mediante segnalazione certificata di inizio di attività, in alternativa al permesso di costruire. Ne deriva l’applicazione dell’art. 33 del d.p.r. 380, come espressamente previsto dal comma 6 bis del medesimo art. 33, con conseguente applicazione del comma 2 dell’art. 33, per cui, qualora, sulla base di motivato accertamento dell'ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il dirigente o il responsabile dell'ufficio irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell'aumento di valore dell'immobile, conseguente alla realizzazione delle opere.

L’accoglimento parziale del ricorso proposto avverso il provvedimento di demolizione comporta la carenza di interesse dei motivi aggiunti rivolti avverso il diniego di sanatoria nella parte relativa all’aumento di volumetria.

In relazione a quanto sopra dedotto circa la chiusura delle finestre, invece, permane l’interesse alle censure proposte relative al diniego di sanatoria per la chiusura delle finestre.

Il diniego è basato sul mancato rispetto del rapporto aeroilluminante previsto dalla normativa vigente, secondo quanto già rilevato dal Comune nel preavviso di rigetto del 24 maggio 2016.

Ai sensi dell’art. 5 del D.M. 5 luglio 1975, “tutti i locali degli alloggi, eccettuati quelli destinati a servizi igienici, disimpegni, corridoi, vani-scala e ripostigli debbono fruire di illuminazione naturale diretta, adeguata alla destinazione d'uso.

Per ciascun locale d'abitazione, l'ampiezza della finestra deve essere proporzionata in modo da assicurare un valore di fattore luce diurna medio non inferiore al 2%, e comunque la superficie finestrata apribile non dovrà essere inferiore a 1/8 della superficie del pavimento”.

In primo luogo i ricorrenti sostengono la illegittimità del diniego di sanatoria, in quanto l’Amministrazione avrebbe introdotto nuove circostanze non oggetto del provvedimento di demolizione.

Tale censura non può esser accolta, in quanto è evidente che, in sede di valutazione della sanatoria, l’Amministrazione deve valutare tutti gli aspetti della conformità urbanistica ed edilizia dell’edificio, compresi i requisiti igienico sanitari che comportano poi il rilascio del certificato di abitabilità.

Risulta, peraltro, dagli atti di causa che, nelle osservazioni presentate il 14 giugno 2016, il tecnico incaricato dai ricorrenti aveva specificato che tale rapporto rispettava la proporzione 1/8, considerando la superficie di metri quadri 61, 56 e quella finestrata di 8,37.

Sulle specifiche circostanze di fatto indicate nelle osservazioni non risulta alcuna valutazione del Comune nel diniego di sanatoria, che riporta le medesime indicazioni motivazionali del preavviso di rigetto.

Sotto tale profilo del difetto di istruttoria e di motivazione, il diniego di sanatoria è illegittimo e l’impugnativa deve essere accolta, con conseguente riedizione del potere amministrativo.

Conclusivamente il ricorso introduttivo è fondato limitatamente alle parti del provvedimento di demolizione relative alla cantina e all’aumento della volumetria, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione; deve essere respinto con riferimento alla chiusura delle finestre; i motivi aggiunti devono essere dichiarati improcedibili con riferimento all’aumento volumetrico; accolti per difetto di motivazione con riferimento alla chiusura delle finestre, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

 

 

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