Sulla distinzione tra concessione e appalto di servizi

subappalto.jpg

TAR Campania, Napoli, Sez. 8°, sentenza del 28.11.2017  n. 5600  

Massima

Quando l'operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull'utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione, ragione per cui può affermarsi che è la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall'appalto di servizi. Pertanto, si avrà concessione quando l'operatore si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull'utenza, mentre si avrà appalto quando l'onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull'amministrazione

Sentenza

FATTO

Con il presente ricorso, notificato a mezzo posta il 26/30 gennaio 2017 e depositato il successivo 8 febbraio, la Ge.Te.T. spa ha esposto

- che, con determinazione dirigenziale n. 23 del 2.8.2013, il Comune di Villa Literno decideva di esternalizzare i servizi di gestione, accertamento e riscossione, ordinaria e coattiva, delle entrate tributarie ed extratributarie e di tutti i servizi connessi e complementari, indicendo la gara per il loro affidamento in concessione e, contestualmente, approvando il Disciplinare ed il Capitolato di gara;

- che alla gara partecipava essa ricorrente, presentando la propria offerta, la quale, all’esito dell’espletamento della procedura, risultava essere quella economicamente più vantaggiosa, sicché, giusta determinazione del responsabile del Settore Finanziario n. 1 del 14.1.2015 (recante approvazione dei verbali di gara), il servizio le veniva definitamente aggiudicato;

- che, effettuata la verifica sulla sussistenza dei requisiti necessari allo svolgimento del servizio, il Comune di Villa Literno e essa aggiudicataria, in data 15.12.2015, presso lo studio del Notaio Antonio Decimo in Santa Maria Capua Vetere, stipulavano l’accordo negoziale contenente il regolamento contrattuale per la gestione e la riscossione delle entrate dell’ente, registrato il 16.12.2015 al n. 6601 S1T;

- che il suddetto contratto, all’art. 2, specificava le entrate comunali oggetto di gestione in concessione, in particolare così individuate: 1) Imposta Comunale sugli immobili (ICI - IMU); 2) Tassa sui rifiuti solidi urbani interni (TARSU); 3) Imposta Comunale sulla pubblicità (ICP) e Diritti sulle pubbliche affissioni (DPA); 4) Tassa sull’occupazione di suolo pubblico (TOSAP);

- che all’art. 13 venivano inoltre stabiliti gli obblighi ricadenti sulla stazione appaltante, tra cui quello di mettere a disposizione della concessionaria tutte le informazioni, le banche dati e le chiavi di accesso a sistemi telematici necessarie all’espletamento del servizio di gestione e riscossione, laddove detta clausola espressamente così prescriveva: “Il Comune di Villa Literno assicurerà a “GE.TE.T. S.p.a.” la disponibilità di tutte le banche dati ed informazioni che la stessa ritenesse necessario o comunque opportuno acquisire ed utilizzare ai fini del puntuale svolgimento del servizio affidato, che siano di fonte interna o esterna all’Ente, purché reperibili ed accessibili per il Comune, quali, in via esemplificativa, la banca dati dell’Anagrafe Comunale, la banca dati delle Attività Produttive comunali, etc. Il Comune di Villa Literno assume inoltre l’onere di assicurare alla “GE.TE.T. S.P.A.”, ai medesimi fini di cui sopra, tutto quanto ulteriormente necessario o utile in termini di autorizzazioni, deleghe, passwords per l’accesso telematico ai sistemi SIATEL/PUNTOFISCO e SISTER, e ad ogni altro sistema o collegamento reso accessibile al comune ai fini della corretta gestione della propria fiscalità”;

- che, successivamente alla stipula del citato contratto, essa ricorrente, nello svolgimento del servizio affidato, riscontrava la presenza di rilevanti problemi ostativi al corretto espletamento della gestione delle entrate e, segnatamente, la totale assenza di qualsivoglia informazione, lista, banca dati o ruoli con i nominativi, i debiti d’imposta, le modalità di adempimento e ogni altro elemento necessario alla riscossione dei tributi;

- che, tenuto conto dell’impossibilità di procedere correttamente alla gestione affidatale, a causa della significativa assenza di informazioni, essa Ge.Te.T. spa, nel febbraio 2016, sollecitava ripetutamente l’amministrazione comunale alla consegna dei ruoli per le entrate pregresse e correnti oggetto di concessione o, quantomeno, alla comunicazione delle chiavi di accesso o passwords dei sistemi telematici SIATEL, PUNTOFISCO e SISTER;

- che, tuttavia, malgrado i molteplici inviti, l’amministrazione concedente, sebbene evidentemente e coscientemente inadempiente, restava inerte, peraltro in tal modo irreversibilmente pregiudicando le proprie posizioni creditorie, stante la decorrenza dei relativi termini prescrizionali;

- che soltanto dopo diversi mesi il Comune, con la nota del Servizio Economico - Finanziario prot. n. 14045 del 4.10.2016, prendeva in considerazione gli inviti ricevuti, convocando, in data 6.10.2016, presso gli uffici comunali, una riunione al fine di superare le difficoltà nella gestione riscontrate dalla concessionaria;

- che in tale sede, così come risulta dal relativo verbale, il Responsabile del Servizio Economico - Finanziario, rag. Alfonso Bonavolontà, dichiarava che, nonostante i ripetuti solleciti della Ge.Te.T. spa sulla necessità della comunicazione delle passwords per l’accesso alle banche dati telematiche e/o dei ruoli, in particolar modo quello relativo alla TARI, l’amministrazione comunale non aveva ancora adempiuto a tali richieste per la carenza della documentazione e delle informazioni, causata dal precedente Responsabile del Servizio, e che l’Ufficio Servizio Tributi avrebbe proceduto al reperimento della documentazione necessaria, rendendo partecipe di tale procedimento la concessionaria;

- che, in riscontro a detta dichiarazione, essa Ge.Te.T. spa ribadiva l’impossibilità di procedere, in tali condizioni, alla gestione e riscossione dei tributi, rilevando nuovamente la violazione degli obblighi di cui all’art. 13 del contratto da parte della stazione appaltante, diffidata ad ottemperarvi entro sette giorni dalla riunione;

- che anche a seguito della succitata riunione e innanzi all’ennesima diffida ad adempiere, il Comune di Villa Literno restava inerte, perpetrandosi l’inadempimento all’obbligo di assicurare alla concessionaria tutte le informazioni e i mezzi a sua disposizione per lo svolgimento del servizio, cosicché ancora una volta essa Ge.Te.T. s.p.a. veniva messa nelle condizioni di non poter adempiere correttamente alle obbligazioni ex contractu;

- che, in forza di ciò, con nota in data 7.11.2016 rappresentava all’ente comunale la volontà di risolvere il rapporto contrattuale, in considerazione dell’infruttuoso decorso del termine assegnatogli nella summenzionata riunione per l’adempimento delle obbligazioni assunte, ed invitava la stazione appaltante a prendere contatti verbali al fine di una più celere soluzione della vicenda;

- che, nonostante tale sollecitazione, volta alla risoluzione stragiudiziale del contratto nell’interesse di entrambe le parti, il Comune di Villa Literno nulla determinava al riguardo, costringendo essa ricorrente a replicare la precedente nota con un’ulteriore comunicazione, di analogo tenore, acquisita al prot. n. 16828 del 5.12.2016;

- che tale ultimo invito era riscontrato dall’amministrazione comunale con la nota prot. n. 16841 del 5.12.2016, con la quale veniva rilevato, al contrario di quanto sostenuto da essa concessionaria, l’inadempimento degli obblighi da questa assunti, affermandosi l’avvenuta trasmissione di tutta la documentazione necessaria allo svolgimento del servizio;

- che essa Ge.Te.T. s.p.a., dal canto suo, considerato il contenuto della citata nota comunale totalmente difforme dal dato reale e l’assenza di documenti allegati così come invece assunto dal Comune, con la nota prot. 16904 del 6.12.2016, ribadendo tutto quanto affermato nelle precedenti comunicazioni, ed in particolar modo rilevando ancora una volta l’inadempimento da parte dell’ente stipulante dell’art. 13 del contratto accessivo alla concessione, manifestava ferma la volontà di risolvere il rapporto negoziale;

- che, tuttavia, pur apparendo chiaro lo svolgimento della vicenda contrattuale e pur avendo piena consapevolezza del proprio inadempimento, il Comune di Villa Literno, con la nota prot. n. 17338 del 15.12.2016, ancora una volta contestava alla concessionaria il mancato adempimento delle obbligazioni assunte, sostenendo (contrariamente a quanto sino ad allora dedotto) di averle fornito tutte le informazioni e/o la documentazione necessaria alla gestione delle entrate comunali, ed imputandole una presunta richiesta di incremento del prezzo per la ricostruzione dell’anagrafe tributaria;

- che, innanzi a tale contestazione, essa Ge.Te.T. s.p.a., con ulteriore nota datata 16.12.2016, nuovamente ribadiva l’assoluta incongruenza tra quanto sostenuto dall’amministrazione concedente rispetto al dato reale, non avendo quest’ultima mai fornito alcun ruolo o lista di carico, né tantomeno passwords per l’accesso ai sistemi telematici SISTER, SIATEL e PUNTOFISCO, relativamente sia alle entrate correnti sia a quelle pregresse;

- che peraltro, contestualmente allo scambio cartolare di inviti e chiarimenti con la Ge.Te.T. s.p.a. e, dunque, nella piena esistenza ed efficacia del contratto controverso, il Comune di Villa Literno, in violazione degli obblighi negoziali e in spregio ai principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione dei relativi adempimenti, procedeva all’affidamento del servizio di notificazione di alcuni avvisi di pagamento, ricadenti indiscutibilmente nelle attività precedentemente affidate ad essa ricorrente;

- che, in particolare l’amministrazione affidava: 1) giusta determinazione del Responsabile del Servizio Tributi n. 26 del 17.12.2016, la notifica degli atti di ruolo relativi al suppletivo TARSU per l’anno 2011; 2) con la determinazione del Responsabile del Servizio Tributi n. 27 del 19.12.2016 la notifica delle bollette TARSU per l’anno 2011.

Tanto esposto, la società ricorrente ha chiesto dichiararsi la risoluzione del contratto controverso, sulla base dei seguenti motivi:

I – VIOLAZIONE DELL’ART. 1453 E SS. C.C.. VIOLAZIONE DELL’ART. 13 DEL REGOLAMENTO CONTRATTUALE. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DELLA BUONA E DELLA CORRETTEZZA CONTRATTUALE. VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO DI LEGGE. IRRAGIONEVOLEZZA, CONTRADDITTORIETÀ ED ABNORMITÀ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. Con il proprio comportamento, l’amministrazione comunale avrebbe illegittimamente impedito la corretta esecuzione del contratto, non adempiendo allo specifico obbligo pattizio di fornire i mezzi per il successivo adempimento dell’altra parte; e ciò giustificherebbe la chiesta risoluzione. Nell’occasione il Comune di Villa Literno, in piena violazione dell’art. 13 del risolvendo contratto, non avrebbe provveduto a comunicare alla ricorrente alcuna lista di carico o ruolo, né passwords o chiavi di accesso alle banche dati telematiche contenenti tutte le informazioni necessarie alla gestione delle entrate; e l’importanza e la gravità del suddetto inadempimento risulterebbe inequivocabile, tenuto conto della concreta modalità esecutiva del contratto (concretizzandosi sostanzialmente lo svolgimento dell’affidato servizio nell’individuazione dei soggetti tenuti al pagamento dei tributi comunali, nella successiva notificazione delle bollette, e nella riscossione volontaria o coattiva del credito, attività, queste, rese assolutamente impossibili dall’assenza di qualsivoglia dato relativo ai rapporti tributari oggetto di gestione, informazioni non nella diretta disponibilità della concessionaria, bensì del Comune affidante). Specificamente, sarebbe l’avere l’ente territoriale l’esclusiva disponibilità delle citate informazioni, congiuntamente alle esposte modalità di gestione delle entrate, a rendere grave ed importante l’inadempimento del Comune di Villa Literno, poiché, non avendo questo assicurato alla concessionaria tutte le informazioni necessarie né le chiavi di accesso ai sistemi telematici SIATEL/PUNTOFISCO e SISTER, avrebbe di fatto impedito l’adempimento delle obbligazioni assunte dalla Ge.Te.T. s.p.a.. Né sarebbe sufficiente ad elidere l’imputabilità dell’inadempimento all’amministrazione resistente la circostanza, più volte da essa dedotta nelle note di risposta ai solleciti e alle diffide di parte ricorrente, per cui dette informazioni e passwords non sarebbero state immediatamente reperibili a causa della cattiva gestione del precedente responsabile del Servizio, poiché l’inefficienza dell’amministrazione non può, in nessun caso, pregiudicare la posizione giuridica, nella specie paritaria, dell’amministrato. Senza contare inoltre che, pur volendo ritenere veritiera detta affermazione, rientrerebbe comunque nell’ordinaria diligenza dell’amministrazione attivarsi, nei modi e nei tempi più rapidi, al fine di procedere al recupero o ricostruzione delle informazioni e della documentazione relativa al servizio affidato (circostanza questa non verificatasi nella controversia in esame, in cui, anzi, detto ente, dal febbraio 2016 non sarebbe mai stato in grado di fornire dati utili alla ricorrente. L’asserita impossibilità di fornire alla ricorrente i ruoli, le liste di carico e le passwords per l’accesso alle banche dati telematiche, non soltanto sarebbe rimasta del tutto indimostrata, ma anche totalmente smentita dai successivi atti e comportamenti dell’amministrazione resistente, posto che l’ente locale, in violazione del disposto contrattuale, con le determinazioni del Responsabile del Servizio Tributi n. 26 del 17.12.2016 e n. 27 del 19.12.2016, ha affidato ad altra società, rispettivamente, la notifica degli atti di ruolo relativi al suppletivo TARSU per l’anno 2011 e la notifica delle bollette TARSU per l’anno 2011, comunicando contestualmente i ruoli per la spedizione (in tal modo dimostrando, al contrario di quanto da essa stessa sostenuto, di essere nella piena e totale disponibilità delle informazioni richieste dalla Ge.Te.T. spa).

II – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 1175 E 1375 C.C. VIOLAZIONE DELL’ART. 13 DEL REGOLAMENTO CONTRATTUALE. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DELLA BUONA E DELLA CORRETTEZZA CONTRATTUALE. VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO DI LEGGE. IRRAGIONEVOLEZZA, CONTRADDITTORIETÀ ED ABNORMITÀ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA.

La perdurante inerzia del Comune di Villa Literno, a fronte delle numerose diffide notificategli per ottenere l’adempimento contrattuale, avrebbe causato notevole pregiudizio alla ricorrente, stante l’esoso impiego di locali, personale e mezzi finanziari per la gestione del servizio affidatole che, ciò nonostante, mai si è potuto svolgere a causa dell’inadempimento del concedente. Concorrerebbe ad aggravare ulteriormente la posizione della stazione appaltante la circostanza per cui, nella piena validità ed efficacia del contratto stipulato con la Ge.Te.T. s.p.a., essa avrebbe colpevolmente ritardato l’adempimento affermando falsamente, come dimostrato dalle successive determinazioni tese ad assegnare la notifica delle bollette ad altra società, di non avere a disposizione le informazioni richieste dalla ricorrente. Tale inadeguato comportamento, inoltre, dimostrerebbe l’intento fraudolento di sottrarsi ai vincoli contrattuali al fine di avvantaggiare un altro soggetto in danno dell’odierna ricorrente (ciò in spregio ai principi civilistici della correttezza e della buona fede nell’esecuzione delle obbligazioni e dei contratti sanciti agli artt. 1175 e 1375 c.c.).

Contestualmente, la Ge.Te.T. spa ha chiesto il risarcimento dei danni asseritamente subiti in conseguenza del comportamento tenuto dall’amministrazione di Villa Literno, e specificamente riconducibili a situazioni tanto di danno emergente (in rapporto alle spese sostenute per la redazione dell’offerta, per la stipulazione del contratto, nonché per l’avviamento delle attività negoziali), quanto di lucro cessante (quale perdita della chance di ottenerne il relativo corrispettivo, da quantificarsi in una somma commisurata al 20% dell’importo a base d’asta, ovvero o in quella maggiore o minore ritenuta più giusta ed equa dal Tribunale).

In data 20 febbraio 2017 si è costituito il Comune di Villa Literno, contestando l’ammissibilità (per carenza di giurisdizione del G.A. a conoscere della controversia) e, comunque, l’infondatezza del ricorso, sia per esservi stato un rifiuto della Ge.Te.T. spa a procedere alla riscossione dei tributi TARSU in ragione dell’originario inadempimento di esso Comune, pur dopo l’avvenuto inoltro delle liste di carico dei contribuenti inadempienti a detto tributo per l’anno 2011 (cosa che avrebbe quindi determinato la necessità di disporre l’affidamento del servizio di riscossione della TARSU 2011 ad un terzo, onde evitare il maturare della prescrizione dei crediti, con conseguente danno erariale), sia per l’avvenuta trasmissione alla Ge.Te.T. spa delle liste di carico relative anche al pagamento della TARI 2015.

Con ordinanza n. 378/2017 dell’8.3.2017, questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare avanzata dalla ricorrente, sulla base della seguente motivazione: “Considerato che dal tenore del verbale di conferenza di servizi del 6.10.2016 rimane comprovata la sussistenza del dedotto inadempimento del Comune di Villa Literno; Considerato che al danno prospettato dalla società ricorrente può ovviarsi disponendo la sospensione di operatività inter partes del “contratto di appalto” del 15.12.2015;”.

Entrambe le parti hanno poi depositato una memoria illustrativa, il 18 settembre 2017 la ricorrente, e il successivo 20 ottobre il Comune resistente.

Alla pubblica udienza del 22 novembre 2017 la causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.

DIRITTO

Oggetto del presente giudizio, è, in primo luogo la domanda di risoluzione del contratto pubblico rep. n. 81722/2015 - raccolta 18616, registrato al n. 6601 S1T, del 15.12.2015, con cui il Comune di Villa Literno, all’esito di apposita procedura ad evidenza pubblica, ha affidato alla Ge.Te.T. spa i servizi di gestione, accertamento e riscossione ordinaria e coattiva delle entrate tributarie ed extratributarie e di tutti i servizi connessi e complementari (per una durata di anni nove e per un valore contrattuale stimato di euro 1.500.000,00).

Tale richiesta risolutoria è fondata sull’inadempimento grave nel quale sarebbe incorso il Comune di Villa Literno, poiché, in violazione dell’art. 13 del contratto, non avrebbe trasmesso alla società concessionaria “la disponibilità di tutte le banche dati ed informazioni che la stessa ritenesse necessario o comunque opportuno acquisire ed utilizzare ai fini del puntuale svolgimento del servizio affidato” (quali, “in via esemplificativa, la banca dati dell’Anagrafe Comunale, la banca dati delle Attività Produttive comunali, etc.”), né avrebbe assolto all’onere “di assicurare alla “GE.TE.T. S.P.A.”, ai medesimi fini di cui sopra, tutto quanto ulteriormente necessario o utile in termini di autorizzazioni, deleghe, passwords per l’accesso telematico ai sistemi SIATEL/PUNTOFISCO e SISTER, e ad ogni altro sistema o collegamento reso accessibile al Comune ai fini della corretta gestione della propria fiscalità.”.

Il Comune intimato, dal suo canto, oltre ad eccepire il difetto di giurisdizione di questo adito giudice, sostiene di non essere incorso in alcun inadempimento, perché, nella sua prospettazione, sarebbe stata la Ge.Te.T. spa ad essere stata inadempiente, essendosi rifiutata di svolgere il servizio commessole pur dopo che le erano stati trasmessi una serie di dati qualificabili come all’uopo idonei.

Così sommariamente definite le posizioni delle parti, rileva in via preliminare il Tribunale che sussiste la propria giurisdizione a conoscere della presente controversia.

Sul punto, premesso che “quando l'operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull'utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione, ragione per cui può affermarsi che è la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall'appalto di servizi. Pertanto, si avrà concessione quando l'operatore si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull'utenza, mentre si avrà appalto quando l'onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull'amministrazione.” (così Cons. di Stato sez. VI, n. 2624 del 21.5.2014), va più specificamente osservato che è stato qualificato in termini di rapporto concessorio (cfr. Cass. Civ. SS.UU. n. 8113 del 3.4.2009; Cons. di Stato sez. V, n. 877 del 25.2.2014; Cons. di Stato sez. V, n. 3377 del 6.6.2011; TAR Campania-Napoli n. 1902 del 10.4.2013; TAR Campania-Napoli n. 2014 del 3.5.2012) l’affidamento del servizio di tesoreria comunale, il quale, se pure presenta un oggetto più ampio del rapporto qui in discussione, comunque al pari di questo appare caratterizzato dal conferimento di funzioni pubblicistiche, con conseguente devoluzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133 cpa (con esclusione di quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi): pertanto, anche nella presente fattispecie, riguardante un profilo di risoluzione del rapporto avente ad oggetto il servizio pubblico di accertamento e riscossione delle entrate tributarie di un ente locale, deve concludersi per la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133 co. 1 lett. c) cpa (in tal senso cfr. TAR Puglia-Lecce, n. 1771 del 5.8.2013; TAR Sardegna n. 478 del 12.5.2011; nonché TAR Campania-Napoli n. 2614 del 12.5.2014; TAR Lombardia-Brescia n. 610 del 25.6.2013).

Nel merito, il ricorso è fondato e va accolto, nei termini di cui si dirà.

E’ stata provata dalla Ge.Te.T. spa la sussistenza del vincolo obbligatorio tra le parti, mediante produzione di copia del contratto pubblico, rep. n. 81722/2015 - raccolta 18616, registrato al n. 6601 S1T, del 15.12.2015, con cui il Comune di Villa Literno le aveva affidato i servizi di gestione, accertamento e riscossione ordinaria e coattiva delle entrate tributarie ed extratributarie e di tutti i servizi connessi e complementari, con decorrenza dall’1.1.2016 e per una durata fissata in anni 9.

In particolare, va segnalato come all’art. 13 di tale contratto fosse prevista una specifica obbligazione a carico del Comune concedente (“Il Comune di Villa Literno assicurerà a “GE.TE.T. S.p.a.” la disponibilità di tutte le banche dati ed informazioni che la stessa ritenesse necessario o comunque opportuno acquisire ed utilizzare ai fini del puntuale svolgimento del servizio affidato, che siano di fonte interna o esterna all’Ente, purché reperibili ed accessibili per il Comune, quali, in via esemplificativa, la banca dati dell’Anagrafe Comunale, la banca dati delle Attività Produttive comunali, etc. Il Comune di Villa Literno assume inoltre l’onere di assicurare alla “GE.TE.T. S.P.A.”, ai medesimi fini di cui sopra, tutto quanto ulteriormente necessario o utile in termini di autorizzazioni, deleghe, passwords per l’accesso telematico ai sistemi SIATEL/PUNTOFISCO e SISTER, e ad ogni altro sistema o collegamento reso accessibile al comune ai fini della corretta gestione della propria fiscalità”), alla quale quest’ultimo, secondo gli ordinari principi in tema di onere probatorio, avrebbe dovuto dimostrare di aver puntualmente adempiuto onde andare esente da responsabilità contrattuale. Ciò però non è avvenuto, perché il Comune di Villa Literno si è limitato a mere affermazioni (prive di supporto probatorio) circa l’aver fornito alla controparte, peraltro solo nel dicembre 2016, alcuni dati parziali, ancorché a sua detta fossero sufficienti ad effettuare le previste operazioni di accertamento relativamente alla TARSU 2011 e alla TARI 2015.

Di contro, invece, come già posto in evidenza nell’ordinanza cautelare n. 378/2017, dal verbale di conferenza di servizi del 6.10.2016 è rimasto comprovato che il Comune di Villa Literno a tale data non era stato in grado di fornire alla società concessionaria alcuno dei dati indicati nell’art. 13 del regolamento pattizio, in quanto, come riferito in detta sede dal responsabile del Servizio (rag. Alfonso Bonavolontà) “nonostante i ripetuti solleciti verbali e per iscritto, debitamente notificati circa l’acquisizione delle varie password di accesso ai vari siti quali – Agenzia delle Entrate – SISTER e PUNTO FISCO, nonché notizie circa la redazione di ruoli e specificamente quelli della TARI, sia per il principale che per i suppletivi, il responsabile del Servizio precedente, sig. Nicola Ucciero, non ha rilasciato nulla, causando grave pregiudizio nella istruttoria dei vari procedimenti amministrativi per entrate di competenza.”: ma il mancato rispetto del detto espresso patto da parte del Comune concedente ha indiscutibilmente concretato un inadempimento grave nell’economia del concluso contratto, la cui esecuzione è rimasta evidentemente del tutto bloccata, essendo venuti a mancare alla società concessionaria gli strumenti per svolgere il servizio affidatole, tanto da aver essa dovuto, ad un certo punto (come incontestato tra le parti), chiudere lo sportello di ricevimento aperto nel territorio comunale (cosa che appare logicamente giustificata dal non poter fornire all’utenza informazioni di cui non era in possesso).

Peraltro, la gravità del detto inadempimento scaturisce anche dal fatto che la descritta situazione si è molto protratta nel tempo, di fatto bloccando l’attività della concessionaria per quasi un anno, finché questa non è pervenuta alla legittima determinazione di chiedere lo scioglimento dal vincolo obbligatorio.

Né potrebbe fondatamente sostenersi che il comportamento del Comune intimato sia giustificabile per una pretesa impossibilità – eventualmente temporanea – della prestazione in dipendenza del fatto di un terzo: l’ente pubblico evidentemente già al momento della conclusione del contratto era consapevole di non essere in possesso delle informazioni da trasmettere obbligatoriamente alla concessionaria ai sensi dell’art. 13 dell’accordo (determinato in piena libertà, nell’ambito dell’autonomia negoziale delle parti), per cui nel momento in cui ha proceduto alla stipula ha implicitamente assunto su di sé ogni eventuale rischio (con connessa responsabilità) circa il possibile insorgere di difficoltà nel procurarsi le stesse. Del resto, alla stregua dei principi di correttezza e buona fede in materia di adempimento delle obbligazioni e dei contratti, non potrebbero farsi ricadere sulla società concessionaria le negative conseguenze di una scelta sbagliata fatta liberamente dalla controparte pubblica.

Ecco, allora, che, pur essendo il contratto in parola accessivo a fattispecie concessoria, allo stesso sono comunque applicabili le norme civilistiche in quanto compatibili, e, quindi anche gli artt. 1453 c.c. e segg. in tema di risoluzione per inadempimento; risoluzione che, per quanto esposto, va dichiarata in questa sede, conformemente alla domanda giudiziale formulata dalla Ge.Te.T. spa.

La riconosciuta responsabilità del Comune di Villa Literno nella risoluzione del citato contratto per inadempimento rende, altresì, fondata la domanda risarcitoria pure formulata in questa sede dalla Ge.Te.T. spa.

Circa la quantificazione del danno subito dalla ricorrente, va esclusa la liquidazione di qualsivoglia importo per danno emergente, non essendo stato provato alcunché circa le spese che si assumono effettuate per addivenire al contratto o per procedere all’attuazione di questo per la parte possibile di competenza della concessionaria.

E’, viceversa, indiscutibile che vi sia stato un lucro cessante per la Ge.Te.T. spa, legato al venire meno della sua qualità di concessionaria legata all’ente pubblico con un contratto di prestazioni di servizi per ben nove anni (trattandosi non di un danno alla chance, legato ad una mera possibilità di divenire contraente con la P.A., bensì di un danno effettivo, quantificabile con riferimento al presumibile utile di impresa ricavabile percentualmente in base del valore del corrispettivo in denaro pattuito).

Tradizionalmente l’utile d’impresa è stato valutato nell’ordine del 10% del corrispettivo dell’appalto (sulla base di un antico dato normativo, quale l’art. 345 della L. 2248/1865 all. F, ripreso successivamente dall’art. 122 del DPR 554/1999) in presenza di documentazione da parte dell’impresa “di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi”, essendo invece presumibile, in assenza di una dimostrazione di tal fatta, un ragionevole riutilizzo di mezzi e manodopera per altri analoghi lavori o servizi o forniture, suscettibile di ridurre la perdita di utilità, così da poter essere il risarcimento “ridotto in via equitativa, in misura pari al 5% dell’offerta dell’impresa” (cfr. Cons. di Stato sez. V, n. 3796 dell’8.7.2002; Cons. di Stato sez. V, n. 5860 del 24.8.2002). Più recentemente la giurisprudenza (cfr. Cons. di Stato sez. IV, n. 3137 del 23.6.2015) ha peraltro ritenuto che “l’entità dell’utile accertato, sia pure di assai moderate dimensioni, andrebbe valutata alla luce del contesto economico attuale, nel quale anche modesti ritorni dell’investimento potrebbero essere considerati accettabili pur di mantenere l’impresa operativa in vista di tempi migliori”.

E’, altresì, riconoscibile, sempre nell’ambito del pregiudizio da lucro cessante (ma qui con una voce che costituisce una specificazione del danno da perdita di chance), il dedotto danno curriculare, costituito dal mancato arricchimento del curriculum professionale dell’impresa, atto a pregiudicarne la capacità di competere sul mercato e a diminuirne le chances di essere aggiudicataria di altre commesse (cfr. Cons. di Stato sez. III, n. 1839 del 10.4.2015): anche tale voce può essere risarcita in via presuntiva, equitativamente, in percentuale rispetto al corrispettivo dell’appalto (in genere, si afferma in giurisprudenza, in misura tra l’1% e il 5% del corrispettivo pattuito contrattualmente).

Orbene, sulla scorta di quanto esposto, dei dati pattizi dell’essere stato il valore contrattuale stimato in euro 1.500.000,00 e della durata novennale dell’affidamento, nonché dell’essere stata comunque la ricorrente aggiudicataria (così da poter inserire comunque tale posizione nel proprio curriculum), nel caso in esame ritiene il Collegio di liquidare equitativamente a titolo di danno per lucro cessante, sulla base delle mere indicazioni fornite dalla Ge.Te.T. spa e in assenza di prove specifiche, una somma pari al 5% del valore contrattuale stimato (4% per mancato utile d’impresa; e 1% per danno curriculare), e quindi complessivamente l’importo di euro 75.000,00 in valore attuale, al cui pagamento in favore di parte ricorrente va, perciò, condannato il Comune di Villa Literno, oltre interessi legali dal dì della domanda al soddisfo.

 

 

Di Sotto Studio Legale

Consulenza e assistenza legale

Orari e Contatti

Riceviamo a studio previo appuntamento il lunedì, mercoledì e venerdì dalle 15:30 alle 18:00.
  • Telefono: 0776/270140
  • E-Mail: Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo.
Copyright © 2014 Di Sotto Studio legale
Questo sito o gli strumenti terzi da questo utilizzati si avvalgono di cookie necessari al funzionamento ed utili alle finalità illustrate nella cookie policy.Maggiori informazioni.
Chiudendo questo banner, scorrendo questa pagina o cliccando qualunque suo elemento acconsenti all’uso dei cookie.